Akt o usługach cyfrowych (Digital Services Act, w skrócie DSA) wszedł w życie z dniem 16 listopada 2022 r. Rozporządzenie to ustanawia system transparentnego zarządzania nielegalnymi treściami rozpowszechnianymi za pomocą usług cyfrowych oraz mechanizmy mające za zadanie przeciwdziałanie dezinformacji. Odnosi się również do reklamy internetowej oraz systemów rekomendacji używanych przez dostawców usług cyfrowych. Chociaż większość przepisów tego aktu zacznie obowiązywać od 17 lutego 2024 roku, to już teraz warto zapoznać się z niektórymi jego zapisami.
Więcej na temat Aktu o usługach cyfrowych znajdziesz w naszym materiale dotyczącym tego rozporządzenia tutaj.
Reklama internetowa, w szczególności ta oferowana w mediach społecznościowych,długo wymykała się próbom regulacji. Prawo regulujące nieuczciwe praktyki rynkowe, w tym nieuczciwą reklamę, nie stanowiło w tym zakresie efektywnego instrumentu. W szczególności brakowało precyzyjnych narzędzi dotyczących reklamy programatycznej opartej na profilowaniu użytkownika. Nie było też definicji reklamy uwzględniającej specyfikę mediów społecznościowych.
Poniższe opracowanie ma na celu przybliżenie zasad dotyczących reklamy w mediach społecznościowych, które w DSA można zakwalifikować jako platformy lub bardzo duże platformy internetowe (tj. takie, z których miesięcznie korzysta ponad 45 mln osób). Zarówno pierwsze, jak i drugie mieszczą się zaś w szerszej kategorii hostingodawców, dlatego obowiązków w zakresie reklamy w DSA należy szukać wśród obligatoryjnych działań tych trzech grup dostawców.
Pośród aktów unijnych, do tej pory regulujących reklamę, szczególne znaczenie ma dyrektywa 2006/114/WE dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej, implementowana do polskiego porządku prawnego za pośrednictwem ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Zgodnie z jej przepisami, nieuczciwa lub zakazana reklama jest czynem nieuczciwej konkurencji. Chociaż ustawodawca w art. 16 tej ustawy wskazał czynniki umożliwiające rozpoznanie nieuczciwej reklamy, to jednak są one przedstawione w sposób niezwykle ocenny. Dotyczą zresztą przede wszystkim tego, kto stoi za reklamą, tj. przedsiębiorcy lub tego, kto daną reklamę wytworzył (np. agencja reklamowa). Co do zasady czyn polegający na nieuczciwej reklamie podlega przepisom prawa cywilnego, zaskarżyć go może przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony. W przypadku naruszenia zbiorowych interesów konsumentów o zaniechaniu jej stosowania może postanowić Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Prawa konsumenta (oraz organów publicznych) w tym względzie określa ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2017 r. poz. 2070), implementująca dyrektywę 2005/29/WE o nieuczciwych praktykach handlowych.
Jak wynika z powyższego, aktualnie dostępne środki prawne w zakresie reklamy przede wszystkim wprowadzają odpowiedzialność przedsiębiorcy, którego produkt lub usługa jest jej przedmiotem oraz tego, kto daną reklamę przygotował. Brakuje środków prawnych do wymuszenia kontrolowania przez pośredników internetowych (dostawców usług pośrednich) reklam udostępnianych za ich pośrednictwem.
Reklama w DSA
Zgodnie ze słowniczkiem, za reklamę na gruncie DSA uważa się informację przeznaczoną do propagowania przekazu osoby prawnej lub fizycznej i prezentowaną przez platformę internetową na jej interfejsie internetowym za wynagrodzeniem konkretnie za propagowanie tej informacji. Nie ma przy tym znaczenia, czy przekaz będzie miał charakter komercyjny czy nie. Definicja ta jest na tyle szeroka, że zdaje się obejmować również przekazy o charakterze politycznym[1]. Zawęża jednak zbiór przekazów objętych definicją wyłącznie do takich przypadków, w których platforma otrzymała wynagrodzenie za reklamę. W interesie zatem zarówno prawnym (bo związanym z obowiązkami platform), ale również finansowym dostawców (im lepsza identyfikacja przekazów stanowiących reklamy, tym więcej pobranych z tego tytułu opłat) leżeć będzie prawidłowa identyfikacja treści stanowiących reklamę zgodnie z powyższą definicją.
Na wstępie warto poświęcić chwilę, aby zrozumieć, jaką odpowiedzialność za treści udostępniane na platformie (w tym reklamę w mediach społecznościowych) ponosi aktualnie dostawca tej usługi. Do tej pory jej zasady wynikały z ogólnych przepisów dotyczących odpowiedzialności dostawców usług pośrednich (usług zwykłego przekazu, cachingu i hostingu) z dyrektywy 2000/31/WE o handlu elektronicznym, której art. 12-14 wyłączają tę odpowiedzialność w określonych wypadkach, analogicznych do przedstawionych następnie w DSA. Przepisy te zostały przeniesione do polskiego prawa w drodze nowelizacji ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344).
Obowiązki platform internetowych w zakresie reklam (w tym stanowiących nielegalne treści)
Warto wskazać, że DSA to rozporządzenie odnoszące się przede wszystkim do nielegalnych treści rozpowszechnianych za pośrednictwem dostawców usług pośrednich. Za nielegalną treść będzie można uznać – zgodnie z definicją – również reklamę, która jest niezgodna z prawem unijnym lub krajowym. W Polsce będzie to na przykład reklama papierosów i środków odurzających, niezgodna z ustawą reklama leków czy alkoholu. Nielegalną treść stanowić będzie również reklama będąca czynem nieuczciwej konkurencji. Takie reklamy będą podlegały ogólnym przepisom dotyczącym nielegalnych treści.
Warto wskazać, że DSA to rozporządzenie odnoszące się przede wszystkim do nielegalnych treści rozpowszechnianych za pośrednictwem dostawców usług pośrednich. Za nielegalną treść będzie można uznać – zgodnie z definicją – również reklamę, która jest niezgodna z prawem unijnym lub krajowym. W Polsce będzie to na przykład reklama papierosów i środków odurzających, niezgodna z ustawą reklama leków czy alkoholu. Nielegalną treść stanowić będzie również reklama będąca czynem nieuczciwej konkurencji. Takie reklamy będą podlegały ogólnym przepisom dotyczącym nielegalnych treści.
Jednym z najistotniejszych obowiązków dostawców usług pośrednich w zakresie przeciwdziałania nielegalnym treściom jest możliwość wystosowania przez organy państwa członkowskiego nakazu podjęcia przeciwko tym treściom określonych działań. Dostawca poinformuje użytkownika danej usługi o otrzymanym nakazie najpóźniej w momencie jego wykonania.
Hostingodawcy, w tym dostawcy platform internetowych będą zobowiązani do zapewnienia łatwo dostępnych i przyjaznych mechanizmów umożliwiających dowolnej osobie elektroniczne zgłoszenie im nielegalnych treści znajdujących się na platformie danego dostawcy. Osoba zgłaszająca powinna zostać powiadomiona o decyzji hostingodawcy co do zgłoszonej treści.
W przypadku ograniczenia przez dostawcę dostępu do danej treści, usunięcia jej czy depozycjonowania, hostingodawcy będą zobligowani do przedstawienia wszystkim zainteresowanym odbiorcom jasnego i konkretnego uzasadnienia w tym zakresie.
Priorytetowo mają być przetwarzane zgłoszenia dotyczące nielegalnych treści dokonywane przez zaufane podmioty sygnalizujące. Status takiego podmiotu nadaje koordynator ds. usług cyfrowych państwa członkowskiego. Aby uzyskać taki status, podmiot musi dysponować konkretną wiedzą ekspercką oraz kompetencjami do celów wykrywania, identyfikowania i zgłaszania nielegalnych treści, pozostawać niezależny od jakiegokolwiek dostawcy platform internetowych oraz składać zgłoszenia w sposób dokładny, obiektywny i z zachowaniem należytej staranności.
Na dostawców platform został nałożony obowiązek tworzenia takich interfejsów internetowych, które nie wprowadzają w błąd, nie manipulują, ani w żaden inny sposób nie wpływają na zdolność odbiorcy do podejmowania wolnych i świadomych decyzji. Ma to istotne znaczenie dla przeciwdziałania manipulacjom i wprowadzania procesów demokratycznych w Internecie. W motywie (67) prawodawca wskazuje, że zakaz powinien objąć takie zachowania jak np. wyraźniejsze eksponowanie pewnych opcji przy pomocy elementów wizualnych, dźwiękowych lub innych czy wielokrotne zwracanie się do użytkownika o dokonanie wyboru, który już został przez niego podjęty uprzednio, uciążliwe procedury anulowania usług, wypisania się z platformy, utrudnianie zmiany ustawień domyślnych itd. Zakazu stosowania takich praktyk nie należy utożsamiać z zakazem reklamy, bo nim nie jest – reklama może być prowadzona na platformach pod warunkiem dostosowania jej do wymogów zawartych w dalszej części rozporządzenia oraz innych przepisach.
Istotnym problemem w reklamie prowadzonej za pomocą platform internetowych jest brak jej prawidłowego oznaczenia. Promowanie pewnych produktów lub usług przez influencerów, bez poinformowania odbiorcy przekazu o celu promocji, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. W ostatnim czasie ze zjawiskiem tym próbował walczyć Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wszczął postępowania w tej sprawie przeciwko medialnym osobowościom[1].
Zgodnie z DSA, reklama prezentowana przez dostawców platform nie może pozostawiać wątpliwości co do swojego charakteru. Tym samym musi być oznaczona jako reklama, zawierać informację o tym, w czyim imieniu jest prezentowana (i kto za nią zapłacił, jeśli nie był to ten sam podmiot) oraz o tym, jakie parametry zadecydowały o wyświetleniu tej reklamy konkretnemu odbiorcy. Użytkownicy prowadzący reklamę za pośrednictwem platform będą musieli mieć możliwość zadeklarowania, czy dana treść ma charakter reklamowy lub zawiera informacje handlowe, co będzie mogło być zweryfikowane przez odbiorców treści. Może to pomóc w rozwiązaniu powyższego problemu.
Jedną z istotnych regulacji w tym zakresie jest również zakaz prezentacji reklam opartych na profilowaniu z wykorzystaniem danych szczególnych kategorii, tzw. danych wrażliwych[2]. Platformy nie będą mogły wyświetlać reklam opartych na profilowaniu użytkownika, do którego wykorzystane zostały dane ujawniające:
Istotne jest również, że DSA wprowadza zakaz profilowania małoletnich z wykorzystaniem ich danych osobowych, niezależnie od tego, czy są to dane szczególnych kategorii, czy tzw. zwykłe dane osobowe.
Reklama na bardzo dużych platformach internetowych
Wśród dodatkowych obowiązków dla bardzo dużych platform internetowych w zakresie reklamy należy przede wszystkim wymienić konieczność dokonywania oceny ryzyka funkcjonalności oferowanych przez tych dostawców – m.in. systemów rekomendacji czy systemów wyboru i prezentacji reklam. Ocena ryzyka tych systemów musi uwzględniać następujące rodzaje ryzyka systemowego:
Zadaniem bardzo dużych platform będzie zmniejszenie zagrożeń związanych z oferowanymi przez te podmioty usługami. DSA proponuje szereg środków, by te ryzyka minimalizować – np. dostosowanie interfejsów, systemów reklamowych i rekomendacyjnych, procesów moderowania treści, wzmocnienie wewnętrznych procesów, współpraca z zaufanymi podmiotami sygnalizującymi, wprowadzenie kodeksów postępowania, oznaczanie automatycznie generowanych treści itd.
Bardzo duże platformy będą musiały prowadzić repozytoria prezentowanych przez nie reklam.
Zadaniem Komisji Europejskiej ma być opracowywanie kodeksów postępowania dla dostawców platform regulujących prowadzenie reklamy programatycznej (zautomatyzowanej, personalizowanej pod odbiorcę). Komisja ma realizować w ten sposób postulaty przejrzystego i sprawiedliwego środowiska reklamowego w Internecie.
Systemy rekomendacji
Nie należy zapominać, że DSA poza wymienionymi już wyżej regulacjami, zawiera także przepisy dotyczące systemów rekomendacji treści. Są to systemy, które decydują o tym, jaka treść będzie wyświetlana danemu użytkownikowi w pierwszej kolejności. Rekomendacje mogą dotyczyć proponowanych stron (np. uwzględniając inne obserwowane strony) lub użytkowników (np. na podstawie wspólnych kontaktów). Mogą jednak być stosowane również w celach marketingowych – przez sugerowanie użytkownikowi produktów lub producentów, wykorzystując analizę jego profilu, poprzednich zainteresowań czy preferencji. Taką personalizację zapewnia reklama programatyczna.
System rekomendacji, o jakim mowa w DSA, to zgodnie z definicją: „W pełni lub częściowo zautomatyzowany system wykorzystywany przez platformę internetową w celu sugerowania odbiorcom usługi w jej interfejsie internetowym konkretnych informacji i ich szeregowanie, w tym na skutek wyszukiwania dokonanego przez odbiorcę usługi lub w inny sposób determinującego względną kolejność lub eksponowanie pokazywanych informacji”.
Bardzo duże platformy internetowe (przypomnijmy – powyżej 45 mln użytkowników miesięcznie) będą zobligowane do określenia w warunkach korzystania z usług głównych parametrów stosowanych w systemach rekomendacji oraz możliwych opcji modyfikacji tych parametrów przez użytkowników. W regulacji tej chodzi o wytłumaczenie odbiorcy usługi, dlaczego pewne informacje są mu sugerowane przez platformę – wskazanie kryteriów sugerowania danych informacji oraz powodów, dlaczego akurat te parametry są istotne. Jeżeli dla danego użytkownika dostępnych jest kilka opcji dla systemów rekomendacji, platforma będzie musiała umożliwić użytkownikowi wybór i zmianę tego systemu w dowolnym momencie.
Tak jak wskazaliśmy wyżej, systemy rekomendacji bardzo dużych platform, w tym te związane z reklamami, będą musiały podlegać ocenie ryzyka systemowego. Obowiązkiem dostawcy platformy będzie zapewnienie co najmniej jednej opcji dla systemu rekomendacji (jeśli dany dostawca z niego korzysta), która nie jest oparta na profilowaniu.
Podsumowanie
- Akt o usługach cyfrowych (DSA), który wszedł w życie 16 listopada 2022 roku poświęca sporo uwagi reklamie. Wiele regulacji tego rozporządzenia odnosi się również do nielegalnych treści, należy zatem pamiętać o reklamach, które za takie treści mogą być uważane.
- DSA nakłada obowiązki w zakresie reklamy na pośredników, w szczególności na platformy internetowe, w tym te bardzo duże. Tym samym reguluje też reklamę w mediach społecznościowych, wprowadzając nowe obowiązki dla dostawców platform.
- Zgodnie z nowymi przepisami, dostawcy platform będą musieli m.in. dopilnować, żeby wyświetlane na ich platformach reklamy były prawidłowo oznaczane. Istotny w tym zakresie jest również zakaz wyświetlania reklam opartych o profilowanie z użyciem danych szczególnych kategorii (tzw. danych wrażliwych) oraz zakaz profilowania małoletnich z wykorzystaniem ich danych osobowych.
- Bardzo duże platformy (powyżej 45 mln aktywnych użytkowników) będą musiały m.in. prowadzić repozytoria reklam i wprowadzić zmiany w swoich systemach rekomendacji treści.
[1] Patrz np. https://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=17856, https://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=18731&news_page=5.
[2] Dane szczególnych kategorii określa art. 9 RODO.
[1] Reklama polityczna podlegać będzie jednak odrębnym regulacjom unijnym. W dniu 25 listopada 2021 roku Komisja złożyła wniosek dotyczący rozporządzenia w sprawie przejrzystości i targetowania reklamy politycznej (COM(2021) 731 final).